在订立契约时，自然状态中的人的授权是无条件的，除了肉体存在意义上的生命权之外，没有任何权利的保留。

[5]参见韩大元、王贵松：《谈现代科技的发展与宪法（学）的关系》，载《法学论坛》2004年第1期。[20] Y. Benkler, From Consumers to Users: Shifting the Deeper Structures of Regulation Toward Sustainable Commons and User Access,52 Federal Communications Law Journal,561-579（2000）. [21] M. Chevalier, Lettres sur l'Amérique du Nord, Paris, éd. Gosselin,1836, p.3. [22] P.-J. Proudhon, DEuvres complètes, t. XII, Librairie internationale, Paris,1968, p.97-98. [23] V. P. Musso, 《 La raison du Réseau 》， Quaderni, n°52,2003, p.62. [24] Tim Wu, Network Neutrality, Broadhand Discrimination,2 Journal of Telecommunications and High Technology Law 141（2003）. [25]参见丁晓东：《网络中立与平台中立——中立性视野下的网络架构与平台责任》，载《法制与社会发展》2021年第4期。

[12] 在司法权层面，网上司法成为一种发展利用信息和通信技术使其组织和方法现代化的公共服务，成为缩短审判时间和提升审判程序透明度的重要工具。改进的运输工具不仅能减少从一个点到另一个点的距离，而且能减少从一个阶层到另一个阶层的距离[21]。数字主权可以表现为控制和规范数字的原始能力，也构建数字规则的基础规范。具体而言，平台国家化现象冲击了传统宪法视角下依托固定领土的国家主权，主权的行使从上而下遭遇阻碍，数据信息所有者、使用者、存储者在地理位置上的分离以及所引发的跨境流动导致主体识别和权力行使的困难。两者表现出免费服务支持者与知识产权维护者之间的价值鸿沟，两个根本对立的观念在基本权利视阈下形成冲突。

例如，在大数据技术的商业利用领域，新的监控地理定位的发展、社交网络和网络犯罪的兴起都对保障自由提出新的挑战。[34]参见刘晗：《域名系统、网络主权与互联网治理历史反思及其当代启示》，载《中外法学》2016年第2期。这里的私货并不主要指纯粹的私利和算计，而是包括个体或群体真诚地以为自己或部分的利益和价值就是公共和普遍的利益和价值。

在现代社会，不同利益和价值间的冲突日趋多元和激烈，避免有意无意把己方或强势的利益和价值通过宪法解释引入宪法的难度也只会越来越大。当保守派不断通过宪法解释剔除民权运动和沃伦法院对宪法的改造，自由派通过把《1964年民权法》等超级立法置于宪法性法律的地位，试图把自己想要的内容重新注入宪法，或至少对冲由保守派掌控的最高法院源源不断做出的宪法解释。如前所述，面对复杂多元和快速发展的社会现实，宪法典总会出现不够用的局面。而且，不难想象，一方希望自己认可的法律、惯例、经典文献成为宪法渊源，但另一方显然也可以主张完全不同的法律、惯例、经典文献。

在一定程度上，每一次解释都可能是一次消耗和伤害。霍姆斯在洛克纳案所撰写的异议就清楚地指出，多数意见的错误就在于把宪法里没有的内容强行塞进宪法——第十四修正案并没有批准斯宾塞先生的社会静力学和宪法并不打算包含任何一种经济理论。

真正的争议都发生在宪法典之外。在传统教义学看来，法律对解释（特别是司法裁判）的约束作用使后者具有相当程度的规范和封闭性。说通俗些，就是尽可能避免通过宪法解释夹带私货。反过来，另外一些国家的争论之所以主要发生在前端的宪法渊源，可能是由于后端宪法解释的通道并不开放或通畅。

之所以选择《1964年民权法》，是因为它是民权运动和沃伦法院遗产的结晶。毕竟，保护基本权利已成为各国宪法和合宪性审查最主要的功能之一。具体到宪法，如果说开放宪法渊源会导致宪法门户大开的话，宪法解释则可以把能够引入的宪法外的因素和内容控制在最低或合理区间。假设某国宪法正文只有三条，绝大多数人会认为这部宪法典应该是不够用的。

[25]不管是社会达尔文主义还是父爱主义，在某一方眼中它们都可能就是最高的价值或最好的制度设计。洛克纳案后，美国不成文宪法的又一次高潮出现于20世纪六七十年代，即以涉及避孕的格里斯伍德案（Griswold v. Connecticut）[12]和涉及堕胎的罗伊案（Roe v. Wade）[13]为代表的隐私权的出现。

美国宪法第5条规定的修宪路径则设计了三分之二提出加四分之三批准，即国会两院三分之二议员或三分之二州立法机关可以提出宪法修正案，而批准则须由四分之三州立法机关或专门的州制宪会议。即将在2022年初夏判决的多布斯诉密西西比女性健康组织（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）一案，不仅会重估堕胎的合宪性，而且新一轮围绕宪法解释以及哪些内容应该被引入或移出宪法的大辩论注定又将开启。

宪法渊源和宪法解释因此构成一种功能替代关系，两者分别承担着从前端和后端引入宪法典外内容的功能。洛克纳案的经济自由多少还能在宪法第一条第十款的契约自由中找到依据，通过实质性正当程序对隐私权的创设是真正的从无到有：它是法官通过半影（penumbra）理论从第一、第三、第四、第五、第九和第十修正案中推导出来的。从引入宪法典外内容这一功能来看，宪法渊源和宪法解释究竟孰优孰劣？ 比较而言，宪法解释似乎是更好的进路。从案件数量的角度看，情况会复杂一些。[15]如艾斯克里奇（William N. Eskridge）等学者所言，超级立法虽然没有经过修宪的超级多数程序，但其实已经接近准宪法的地位。[31]当然，备案审查不同于合宪性审查，并不必然涉及宪法解释，但合宪性审查一定涉及宪法解释。

在此意义上，将宪法渊源限定为宪法典（包含宪法修正案）是比较合理的。同为宪法典里的条文，成为经典（如必要和适当条款）则意味着它相较于其他条文具有了更高的地位。

存在正式机制并不是终结争论，而是争论可以被纳入确定轨道，并有明确规则分出胜负。但被引入的内容是事关权力还是权利，其实是非常不同的。

[26] 若想减少夹带私货以及由此引发的撕裂，要特别控制宪法解释者就重大敏感宪法和政治问题做决定的机会。换成我国宪法上的表述，即国家机构和公民基本权利。

而宪法解释则会在宪法典既有的三条中选择内容A（A可以是某一条款或某一概念），然后把A解释为包含有内容X的AX。从解决宪法典不够用这一功能出发，两者其实是一种替代甚至竞争关系。相信多数人都认同宪法实施仅靠宪法典写明的字面含义是不够的这一前提，但问题在于：即使承认宪法典一定不够用，只能通过扩大宪法渊源来解决这一问题吗？换言之，除了宪法渊源，还存在其他引入宪法典之外内容这一功能的途径吗？ 答案是肯定的。因此，通过超级立法在前端开辟第二通道变成了非常自然的选择。

修宪是以宪法规定的方式引入宪法外内容。由于削权短期内很难实现，改革者只能通过增加案件数量来稀释这一权力。

未来推进合宪性审查与宪法解释建设，的确需要在案件数量上做好设计，在多与少之间寻找平衡。美国不成文宪法曾出现几次浪潮，[9]细看会发现，这几次浪潮很大程度上就是美国通过宪法解释从后端引入宪法典外内容的高潮。

在这种背景下，最高法院基本可以实现调卷自由——即只审那些自己想管的，同时又回避掉那些不想管的，而这显然并不十分有利于控制把宪法外内容引入宪法的过程。但如果有权解释机构频繁出手，不仅会动摇自身权威，更会伤害宪法的封闭和稳定性。

换言之，宪法解释可能才是宪法典之外还有宪法的另一件外衣。（2）经过时间洗礼，已深深进入公共文化。若想从前端引入宪法典之外的内容，目前各方认可的只有修宪一种方式。[11]在霍姆斯看来，法院多数意见是借助宪法解释把社会达尔文主义和自由市场的意识形态引入宪法。

一国宪法对平等权的保护是否包含对同性婚姻的认可？各方都清楚必须进入正式机制——合宪性审查——展开斗争，而官方解释机构的结论决定谁赢谁输。回到只有三条条文宪法典的例子，假设目前存在内容X，它极其重要但并没有被写在宪法典的三条之中。

不过，其中一个重要因素是宪法解释机构对案件的选择权以及每年处理的案件数量。与之相对，宪法解释则是通过解释把宪法典外的内容引入宪法。

从功能替代的视角出发，首先可以发现那些传统上不以宪法渊源面貌出现却有着同样实质的争论，以及解释一些国家为何看似没有围绕宪法渊源发生争论而又在某些时刻出现此类争论。扩大宪法渊源貌似是把宪法典之外的内容上升成宪法。